A sensação que eu tenho, no entanto, é que muitos estejam querendo preservar outros políticos que podem vir a ser enquadrados pelo domínio do fato.
Por Paulo Nascimento
No Novo Jornal
(http://www.novojornal.jor.br/_conteudo/2013/11/politica/24418-fato-nao-consumado.php)
Comandantes, atentai! Tudo que passar entre seus comandados poderá recair sobre você. Com a utilização inédita da teoria do domínio do fato pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no processo do mensalão, gestores públicos estão cada vez mais no olho do furacão em escândalos de corrupção Brasil a fora.
A análise de juristas ligadas à área criminal aponta que a teoria, criada na Alemanha – escola mais importante do direito penal – ainda na década de 1940, deverá ser cada vez mais utilizada pela Justiça. Em especial nos tribunais colegiados, já que no caso de juízes de primeira instância o domínio do fato já aparece constantemente.
Ouvidos pelo NOVO JORNAL, os advogados Erick Pereira, Fábio Hollanda e Paulo Lopo Saraiva concordam que daqui para frente será muito mais comum ver o a utilização do domínio do fato em tribunais brasileiros.
A teoria foi criada pelo jurista alemão Hans Welzel para ser aplicada no julgamento dos crimes cometidos pelo Partido Nazista, mas terminou descartada. Ficou conhecida no restante do mundo, especialmente Europa e América Latina, apenas a partir de 1963, através da obra do também alemão Claus Roxin.
Ela consiste no reconhecimento de que quem decide ou ordena a prática de um crime a um subordinado não é apenas partícipe, mas também autor do feito.
Assim, José Dirceu terminou condenado como o mentor do esquema do mensalão, já que pela posição que ocupava, a chefia da Casa Civil, não poderia, de acordo com o STF, deixar de ser o chefe da quadrilha.
Ainda antes da condenação, em outubro de 2012, o Ministério Público do RN (MP-RN) utilizava-se da teoria, então já citada no Supremo, como base teórica que justificaria o afastamento da então prefeita Micarla de Sousa do cargo de chefia da administração da capital potiguar.
Para os advogados a utilização a teoria abre um precedente perigoso na Justiça do país. De acordo com Paulo Lopo Saraiva, já se provou que a teoria do domínio do fato é falha. “Estamos em um momento perigoso. O STF exagerou no seu uso e pode criar uma tendência que não é sadia. Devemos lutar para que ela desapareça, caso venha a acontecer”, definiu Saraiva.
Já Fábio Hollanda acredita que a utilização de indícios para condenar precisa ser feita com parcimônia. “É difícil presumir a culpa. Não há provas de que José Dirceu tenha participado do esquema do mensalão. Indícios não são provas. E o ‘dever de saber’ não é justificativa para condenar. Sendo assim, pela teoria do domínio do fato, o ex-presidente Lula também deveria estar sendo julgado”, aponta Hollanda.
Ainda segundo ele, a Justiça já está influenciada pelo julgamento feito em Brasília. “A 1ª instância já está aplicando muito a teoria. Criou-se uma tendência forte. O julgamento do mensalão teve um caráter didático importante, pois mostrou que grandes figuras estão ao alcance da justiça. Mas do ponto de vista jurídico é muito frágil. Estou preocupado como advogado e cidadão”, completa ele.
O paradigma criado pelos ministros do STF, na análise de Erick Pereira, um novo momento no meio jurídico. “Cria-se uma flexibilização, dando mais relevância ao conjunto de provas e indícios. Há uma abertura para a análise do contexto”, aponta ele.
Por outro lado, Erick acredita que o precedente aberto no Supremo é perigoso. “Podemos passar a ver uma diminuição das garantias dos direitos individuais. Uma menor proteção do indivíduo diante da Justiça”, define o advogado.
PROMOTOR
Do “outro lado da moeda”, o promotor de justiça Leonardo Cartaxo acredita que a aplicação da teoria é válida. “Todos que concorrem ao crime devem responder por ele”, resume o promotor da área criminal.
No caso do mensalão, diferente de Fábio Hollanda, que a condenação de José Dirceu, por exemplo, foi correta. “Não concordo com quem é contra a condenação de Dirceu. Existiam indícios contra ele”, afirma Cartaxo.
Para ele, a teoria do domínio do fato é importante por abrir a possibilidade de utilização do conjunto de indícios e provas coletados sejam utilizados nas acusações. “Temos casos de organizações criminosas em que os líderes não ‘colocam a mão na massa’, por assim dizer. E através dessa teoria podemos denunciá-los, sempre com as provas ou indícios necessários”, aponta o promotor.
Leonardo afirma que o dispositivo é muito utilizado na atividade criminal, apesar de só ter ganhado notoriedade com o mensalão. Os casos mais comuns são os de combate ao crime organizado e homicídios encomendados, em que o mandante é denunciado como autor do crime. “O que buscamos é evitar a impunidade. Quem emite as ordens e comanda os agentes não pode escapar de punição”, defende.
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