A inconstitucionalidade da PEC 37

14 de maio de 2013

Por Wendell Beetoven Ribeiro Agra*

A Proposta de Emenda Constitucional nº 37, da Câmara dos Deputados, por meio da qual se tenta modificar a Constituição para impedir o Ministério Público de investigar crimes, apropriadamente batizada de "PEC da Impunidade", além de desprovida de mérito ou virtude, é materialmente inconstitucional, uma vez que busca abolir direitos fundamentais e viola o princípio da separação dos Poderes, contrariando o art. 60, §4º, da Carta da República.
Se aprovada a emenda, seria acrescentado um parágrafo ao art. 144 da CF para determinar que a investigação criminal é privativa das Polícias Civis e Federal (leia-se: dos delegados de polícia). O efeito prático subjacente é impedir a promoção da ação penal – perante o Poder Judiciário – sem o inquérito policial, instrumento que passaria a ser a única peça apta a demonstrar a justa causa da acusação, que, por sua vez, é privativa do Ministério Público. Assim, o inquérito policial, que sempre foi tido como peça meramente informativa e dispensável ao processo penal, é guindado à condição de condição de procedibilidade.
A atuação estatal, como se sabe, é divida em três funções: legislação, administração e jurisdição. O princípio da separação dos Poderes, consagrado na obra de Montesquieu, na primeira metade do século XVIII, foi incorporado em todas as Constituições brasileiras desde a proclamação da República, inclusive e especialmente na atual (art. 2º), integrando o chamado núcleo intangível, ou seja, que não pode ser objeto de emenda constitucional.
A ingerência de um Poder nos demais, através de controles mútuos, constitui o sistema de freios e contrapesos, que só é admitido nas hipóteses previstas no texto original da Constituição. São exemplos o controle jurisdicional quanto aos atos administrativos, o controle do Tribunal de Contas sobre a atividade financeira dos Poderes e o controle externo do Ministério Público da atividade policial, além de outros.
A atividade policial (de todas as polícias) é essencialmente administrativa. Daí porque realizada por órgão
do Poder Executivo. As polícias são forças de segurança pública que têm a missão de preservar a ordem pública e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, como claramente diz o art. 144 da Constituição, dispositivo inserido no seu Título V, que cuida da defesa do Estado e das instituições democráticas. As polícias foram colocadas, pelo Poder Constituinte originário, no mesmo patamar das Forças Armadas, estando, pois, tais instituições subordinadas, imutavelmente, ao Poder Executivo (da União ou dos Estados).
A chamada polícia judiciária (designação que tem a ver com a missão de executar ordens do Poder Judiciário) não exerce atividade jurisdicional nem sequer é considerada essencial a esta. Com efeito, o Título IV da Constituição Federal (arts. 44 a 135) relaciona quais são os Poderes da República (Legislativo, Executivo e Judiciário) e as funções essenciais à Justiça (Ministério Público, Defensoria Pública e advocacia – pública e privada). Esses Poderes e Instituições, como já referido, controlam-se mutuamente, nas hipóteses previstas pelo constituinte original, que não podem ser alargadas através de emendas, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes.
Apesar da sutileza empregada na redação da PEC 37, o seu claro objetivo, ao vedar a investigação criminal ao Ministério Público e outras instituições, é limitar o exercício da ação penal, condicionando-a à prévia investigação policial. Consequentemente, restará limitada a jurisdição penal, que, nos crimes de ação pública, só pode ser prestada mediante provocação do Ministério Público. Assim, caso a emenda seja aprovada, só poderá ser objeto de tutela penal, pelo Poder Judiciário, o fato criminoso que previamente for investigado pelas polícias civis ou federal – é dizer: por um órgão do Poder Executivo. Se o fato não for investigado pela polícia, ou se a investigação policial for deficiente, o titular do direito de ação ficará impedido de buscar diretamente as evidências e de provocar a tutela jurisdicional.
Desta forma, mesmo diante de uma lesão a direito (e todo delito, por definição e natureza, é uma violação da ordem jurídica e uma lesão a direito alheio), o Ministério Público estará impossibilitado de submetê-lo à apreciação do Poder Judiciário, o que constitui violação do princípio da inafastabiliade da jurisdição, previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República.
O direito de ação é, pois, uma garantia fundamental da sociedade e do cidadão. No caso da ação penal, cuja titularidade foi conferida com exclusividade ao Ministério Público, existe não só o direito, mas o dever de promovê-la, uma vez que, no Brasil, vige o princípio da indisponibilidade. Embora atue em nome próprio, o direito punitivo perseguido não é do MP, mas sim do Estado, em prol da sociedade. Daí porque, apesar dessa titularidade, o Ministério Público não possui o monopólio absoluto do direito de ação penal, haja vista que a própria Constituição reconhece, também como garantia fundamental, a ação penal privada subsidiária (CF, art. 5º, LIX). Esse direito fundamental não pode, evidentemente, ser tolhido ou inviabilizado pela ausência ou insuficiência da atuação policial.
A PEC 37 pretende erigir uma categoria de servidor público do um órgão do Poder Executivo (o delegado de polícia) à condição de sujeito imprescindível à função jurisdicional penal do Estado. É que será sempre necessário o inquérito policial, conduzido por esse agente administrativo (que não é, tecnicamente, agente político), para demonstrar a justa causa da ação penal. De uma hora para outra querem transformar uma peça informativa (importante, mas mesmo assim prescindível) numa condição de procedibilidade da ação penal.
É da natureza da investigação preliminar o seu caráter acessório. Ninguém pode ser considerado culpado com base em investigação preliminar. O destino natural de qualquer investigação de crime de ação pública é o Ministério Público, a quem cabe promover, perante o Poder Judiciário, a ação penal. A primeira só existe em função da segunda. É por isso que o Estado (através dos seus órgãos de repressão e de persecução) não pode investigar um fato criminoso por mera curiosidade ou outro interesse outro que não seja o exercício da ação penal. Assim, é impossível, por exemplo, instaurar um procedimento investigatório em relação a um delito prescrito ou que tenha sido objeto de anistia.
Não bastasse a clareza da Constituição ao dizer que as polícias são órgãos do aparato de segurança pública, o velho Código de Processo Penal, em vigor há mais de 70 anos, ao enumerar os sujeitos processuais (juiz, MP, acusado e seu defensor), assistentes e auxiliares da Justiça (vítima, funcionários do Judiciário, peritos e intérpretes), não inclui os policiais. Não se trata, evidentemente, de menosprezo à importante atividade policial, mas apenas de observar a natureza jurídica das funções dos que promovem e atuam no
processo penal. Os delegados de polícia, tanto quanto os demais policiais e peritos criminais, são profissionais que merecem reconhecimento pelos serviços prestados à causa da segurança pública, porém, sem tumulto do sistema de justiça criminal.
A PEC da Impunidade, se aprovada, representaria uma completa subversão da ordem constitucional: um órgão do terceiro escalão do Poder Executivo (os dois primeiros são constituídos dos respectivos mandatários – presidente e governadores – e dos seus auxiliares diretos – ministros e secretários) passaria a exercer o controle absoluto do que será ou não objeto de persecução penal perante o Poder Judiciário. Criar-se-ia um filtro: o Ministério Público só poderia provocar o Poder Judiciário (acusar) se e quando o fato criminoso e todas as suas circunstâncias tiverem sido previamente esclarecidos pela polícia, que está subordinada a outro Poder.
A investigação policial (pré-processual), portanto, não pode ser elevada à condição de instrumento imprescindível à ação penal nem pode tolher o exercício do direito fundamental de ação penal, seja porque subtrai os direitos fundamentais previstos no art. 5º, incisos XXXV e LIX, seja porque viola o princípio da separação dos Poderes, estabelecido no art. 2º, todos da Constituição Federal. A PEC 37, portanto, está, desde a origem, maculada pelo vício da inconstitucionalidade, uma vez que desafia o preceito impeditivo de reforma contido no art. 60, §4º, incisos III e IV, da Carta da República.

* O autor é promotor de Justiça (MPRN), especialista em Direito Processual Civil e mestrando em Segurança Pública

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